合规原创 | 行政监管合规之无过错不处罚制度适用中的问题与对策

无过错不处罚制度的出现和确立并不是偶然事件，而是随着我国法治建设不断深入和市场经济治理不断精细化的必然结果。法律意识的提高，使得企业对于公正、公平、合理的执法理念的呼声越来越高。传统的执法方式往往过于强调客观事实和行为的存在，而忽视了当事人的主观意图和过错程度，这在一定程度上导致了执法不公、处罚不当等问题。因此，无过错不处罚制度的出现，正是为了回应社会对于公正执法的呼声，体现了法律对于当事人权益的充分尊重和保护。

（一）制度来源

无过错不处罚制度的实践在我国开始的较早，但正式的法律依据来源于2021年的《行政处罚法》，主要内容是指，企业可自证主观上无过错，从而主张不构成违法而不应被给予行政处罚的情形，而非企业已构成违法但没有必要给予行政处罚的情况。其目的是，将处罚与教育相结合，从而实现行政处罚一般预防的功能，具有很强的现实意义。要求当事人自证其无主观过错，就是要求其出示证据来排除存在引起违法行为或后果发生的故意和过失的主观形态，证明当事人已经就阻止违反法律的行为或损害后果尽了所有法律上和职责上的注意义务。

（二）制度价值

从传统的执法路径来看，执法机关对于当事人的过错认定采取推定的方式，换言之，只要存在违法的客观事实和行为，即可推定行为人在主观上存在过错，因而属于违法行为，具有可罚性（基本等同于只要有客观事实就有处罚的正当性），此举虽然可以提高行政效率，在特定的历史阶段有其必要性，但是随着时代的发展，法治的不断进步和行政相对人权利意识的觉醒，以前的执法理念和处罚程序可能会引发较多的矛盾，不符合当前的政策要求，需要做出改变。从另一方面来说，推定的结果也不能等同于证实，存在客观事实和推定事实之间的断裂或者跳跃的可能性。因此，允许相对人以反证的方式推翻执法机关推定的结果具有逻辑上的合理性和必要性。在此情况下，因为无过错不处罚制度可以很好的缓解上述问题，所以被制定并逐步实行。

（三）制度内容

综合前沿观点和实践案例，无过错不处罚制度的内容和适用条件，可以进一步表述为，如果行政相对人能够拿出证据（也即，举证责任由行政相对人来承担），足以证明主观无过错，则不构成违法，不应予以处罚，如无法举证将被行政机关推定在违法事实中存在主观过错。需要注意的是，无过错不处罚制度下的举证逻辑与刑事案件中的举证逻辑不同，后者举证责任需要由侦查机关来承担，例如检察机关、公安机关等，获得充分证据证实犯罪嫌疑人存在违法犯罪嫌疑，然后再进行后续的移交和诉讼程序。

虽然根据新修订的《行政处罚法》的规定，在一般情况下，举证责任在当事人一方。但是这一简单的规定明显不足以应对复杂的行政执法和行政审判实践。所以有了《行政处罚法》第33条的但书规定：法律、行政法规另有规定的，从其规定。也就是说，在面对一些法律有特殊规定的处罚事项时，可能就不能单纯适用主观过错推定的方法来认定行政相对人的主观要件，此时需要实行举证责任倒置，也即行政执法机关要对行政相对人的主观过错承担相应的举证责任。但是举证责任倒置的情形，往往较为分散的规定在各个单行法规当中，容易造成适用过程中的疏漏和混乱，可能加重企业负担，不利于企业权益的保护。

（一）过错推定原则

《行政处罚法》未规定全部执法机关需要在所有事项中主动调查行为人的主观过错情况，而是将一般举证责任归于当事人，当事人不能举证则推定其主观上具有过错。所以，无过错不处罚制度语境下的过错推定原则是指，如果行政相对人不能举证自身无过错，则执法机关可推定其主观存在过错。行政机关在作出行政处罚决定前，需要对行政相对人不法行为的主观方面进行调查，充分给予其相应的举证权，再视情况做出处罚或不处罚的决定。之所以这样规定，是基于提高效率、节省资源和兼顾企业利益的考量。

（二）适用过错推定原则的例外

但过错推定原则也有例外，主要是在一些法规中专门规定了“主观过错”为可罚性的必备要件，例如在一些法规中规定，必须是故意为之造成的违法后果才能进行处罚，当事人主观状态需要由行政机关来举证，不适用推定过错。在案号(2019)吉05行终77号的判决书中，法院认为虽然当事人的设备没有达到防渗漏的标准，但主观上没有私设暗管，通过渗井、渗坑等排放污染物的故意，行政机关未核实当事人的主观故意，仅根据结果推定其具有主观过错，进而作出行政处罚的行为不符合过罚相当和行政比例原则，应予撤销。

（三）案例及政策的梳理和应用

通常而言，法律法规的条文中会以“故意”“明知”等词汇来表明该条款在应用上要求行为人具有主观上的过错，执法机关在以此为法律依据作出行政处罚决定时，需要对该主观过错进行举证。执法实践中，例如在生态环境领域，就常有执法机关因未充分举证而败诉的案例。在案号(2019)鲁03行终286号，法院认为执法机关没有查清涉案污染物是在处置过程中不慎泄露还是为了逃避监管故意渗排，执法机关提交的证据不能充分地证明涉案污染物系行政相对人为逃避监管故意排放，因此，涉案行政处罚决定对违法责任人的认定，事实不清，证据不足，应予撤销。

因此，企业在面临行政处罚调查的过程当中，需要注意对于那些法律、行政法规、规章明确规定将主观过错作为违法构成要件的事项，这些事项往往应当由行政机关承担调查核实当事人主观状态的责任，并进行举证，不能简单的适用过错推定原则，企业可以对这些事项和单行法规进行集中的梳理，以作为指导，监督执法机关的举证情况，记录好执法机关的举证行为，同时，在适用一般原则情形下，执法机关是否对行政相对人履行了必要的提示义务等。如果执法机关的证据不充分，不足以说明当事人具有主观上的过错，则行政处罚决定不能成立，已经做出的行政处罚决定应当撤回。

2021年的《行政处罚法》虽然确立了相关制度，但尚未有操作细则作为配套，用以指导落地执行，无过错不处罚制度目前还在探索阶段，在理论和实践方面还没有形成一套成熟的适用流程。基于行政效率的考量，将举证责任分配给行政相对人，相对人需要自证无主观过错导致违法行为，具有一定的合理性。但是，证明标准和尺度尚不明确，以及举证以后，行政机关采纳和评价机制尚不清晰，是否存在例外情形，在例外情形下如何处理等问题较为突出，都影响着该制度的适用效果，这些都是实践当中需要解决并且值得深入研究的问题。

（一）证明标准的问题

当前的法规只是将无过错不处罚制度的原则明确写入了法律条文中，其主要意义在于从体系上完善行政处罚的内容，同时为行政机关对无过错行为作出不予处罚的决定提供法律依据，但并没有从根本上改变或进一步释明既有的行政处罚归责原则及适用标准。实践中，行政相对人证明自身无过错缺少明确的依据，而且举证门槛较高，证明标准相当严格，在有些情况下甚至可以说是苛刻。这给发挥新法的作用，实现立法的初衷造成了不利影响，企业也很难真正享受到法律条文修订带来的制度权益。针对这一现状，有必要进一步细化和明确无过错不处罚制度的具体适用规则和操作程序，明确行政相对人的举证方向和内容。确保无过错不处罚制度能够得到有效发挥实效，实现立法的初衷，让企业在法治的轨道上得到更好的保护和发展。

（二）证据采纳的问题

《行政处罚法》第33条第2款规定：当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。此条中的两个关键词“足以证明”和“主观过错”属于不确定的法律概念，需要执法机关或司法机关去填补、适用、认定和采纳。不确定法律概念虽然能够在一定程度上发挥行政机关的灵活性和能动性，是立法者为实现个案正义而作出的让步，但也会带来自由裁量权过宽、执法尺度飘忽的问题。不确定法律概念一般须经权威机关阐明其意义才能准确适用，其中不可避免地内含阐明者的主观因素，如此条中的“足以证明”和“主观过错”就属于规范概念，无法凭借经验法则保证可重复性和一致性，只能依靠行政人员的规范性判断，但当前该判断当前还缺乏清晰的依据和成熟的流程，也就意味着行政机关的认定和采纳程序具有不可预测性，不利于企业信赖利益的保护和经营行为的指导。

虽然对于企业来说自行举证主观无过错，存在一定的难度，但毕竟是一条有效的申辩路径，并且从实践当中来看，并非所有处罚事项的主观过错都需要当事人来进行举证，在特定的情况下，举证责任应当由执法机关承担，企业在遭遇到执法机关主观过错举证不充分的情况下，可以对此提出抗辩意见进行协商或通过行政诉讼途径要求执法机关撤回行政处罚决定。

从另一方面来说，即便举证责任在当事人一方，当事人仍然有较多的有迹可循的方法在一定程度上发挥自证主观无过错的作用，比如，企业在经营和管理的过程中可以注意相关证据的留存和合规制度的构建，规范经营，在面临行政处罚风险时，可以进行一定程度上的有效申辩。因此，企业应当在经营管理活动中，时刻注意三会治理、人员管理、相关文件资料的保管留痕，以及从制度层面把控和切割风险，在涉及行政处罚案件时，企业即可在行政处罚的调查、听证等过程中就自身所做的合规建设和风险防控积极举证，以维护自身合法权益。

（一）明确举证方向

面对行政机关提出的违法行为事实,当事人不仅要就其实施违法行为时没有主观过错提供证据，而且该证据还必须“足以证明”其没有主观过错。字面理解，足以证明是指当事人提供的证据完全可以达到证明自己没有过错的程度，从实践来看既可以是单独的关键性证据,也可以是证据链条，而且想要达到证明自身无过错的程度接近于刑事诉讼中排除合理怀疑的证明标准。如何达到这一高标准，可以从司法实务的角度，对相关案例进行梳理，然后得出结论。梳理结果如下：

1.企业是否履行了必要的注意义务

注意义务在行政处罚的理论与实务研究中具有重要的作用。综合各方观点，该义务主要是指，行政相对人在造成行政监管法规禁止的后果的过程中，对当前行为可能导致的危害结果应当预见或应当避免的义务。注意义务作为一种法律上的义务，是确定行政处罚主观过错责任的重要依据。当事人在已经尽到了注意义务的情况下，仍然因其他原因发生了危害结果，则尽到注意义务的行为就可以成为违法阻却事由，而不承担法律责任。

在实务中，根据法律法规和行业惯例，属于应当履行的注意义务范围内的事项，行政相对人应当履行到位，在举证的过程中，需要对此提供证明。例如在案号(2020)粤行终883号的案例中，行政相对人称系因他人的行为导致信息披露不实，其已经履行了法定的注意义务，故主观上并无故意或过失，主观上有无过错。法院认为该理由不成立，因为确认其并表子公司营业收入是否符合会计准则，行政相对人通过正常履行内部审计职能即能发现。

故发现涉案营业收入和利润不符合企业会计准则，并未超出涉案协议框架下行政相对人的注意能力，属于其注意义务范围。虽然涉案外部审计机构出具了无保留审计意见，但并不符合注册会计师审计准则，有当地证监局出具的警示函为证，行政相对人作为经营者，将其注意能力和注意义务降低到外部审计机构的准则以下，法院不予采纳。所以，行政相对人应发现、能发现涉案营业收入和利润不符合企业会计准则，但未发现，有充分的理由认定其主观上具有过错。

2.后果的发生是否超过了可预见性

违法违规行为的可罚性，应当以该行为后果的可预见性和期待可能性为前提，在执法机关未履行相应的监督和提示义务的情况下，企业可以保护经营中长期形成的信赖利益为由，进行主观过错方面的抗辩。在案号（2020）津行终450号的案例中，法院认为，本案中行政相对人的公司已经经营多年，执法机关从未对该公司排污口进行备案，也未告知备案程序、流程，行政相对人系政府批准成立，建立公司多年，未有相关部门要求其办理有关环保手续，产生了一定的信赖利益。在此情况下，行政执法机关发现问题后，应当以处罚与教育相结合为原则，给予相对人过渡期限，告知并督促其完善相应手续，妥善处理相关问题，进行整改，而不是单纯进行处罚。所以，该行政处罚决定应当被撤销。

3.后果发生的原因是否非自身掌控

在案号（2022）最高法行再329号的案例中，法院认为，根据行政相对人的主张，本案中执法机关对违规后果的产生的原因是明知的，即政府的管网等基础设施建设不足。此非行政相对人所能控制，也非其责任，并且行政相对人在首次处罚决定作出后一个月即请求执法机关进行环境竣工验收工作，委托检测公司进行验收，并在第二次处罚决定作出之前四个月即已完成所有验收手续，在主观上具有纠正违法状态的意愿，客观上根据行政机关指引实施了主动纠正违法的行为，因此不具有主观过错。法院重申，执法机关在进行行政处罚时应当全面、客观、公正地对待对相对人不利及有利的证据，也应充分将违法行为的客观原因与主观过错等因素、情节纳入考量的范围。

（二）明确举证标准

行政机关对行政相对人的举证是否采纳的一项重要判断标准，就是当事人提供的证据能否达到足以证明的程度。也即，当事人向行政机关提供的证据，需要达到按常理能够认定当事人不具有主观过错的标准，这需要一系列的证据加以证明。具体来说，足以证明主要表现在以下两个方面：

1.证明的全面性和完整性

相对人提供的证据所能证明的内容，应当完整包括法律规定的企业需要注意的全部义务，以充分展示其主观上的善意，只有这样才能有效地反驳执法机关的不利推定，维护合法权益。比如，执法机关在判断食品销售者是否尽到必要注意义务的过程中，主要看企业给出的证据（照片、视频、副本留存和其他书证等）能否证明尽到了法律规定的所有销售者的注意义务，如验明产品合格证明和其他标识的义务等都尽到了，没有遗漏。如果存在其中一项或几项法定注意义务没有相应的证据进行佐证，则可视为未达到上述足以证明的程度。

2.证据的证明力

对于所要证明的事实，行政相对人提供的证据需要具备足够说服力和证明力度，主要是指证据指向明确、清晰，与事实的衔接应当逻辑自然且符合常理。比如，在案号为(2019)闽行申811号的案件中，行政相对人对于其公司从业人员发生交通事故是否尽到必要监督注意义务方面，法院认为，行政相对人不能提供岗前安全培训已到达24小时且能够详细、准确记录培训的时间、内容、参加人员以及考核结果的档案，也不能证明提供了有关安全生产教育培训方面的宣传内容。行政相对人提供的证据仅能证明其对工作人员进行了简单的考试，该证据并不能推翻执法机关所作的认定。故执法机关认定行政相对人对事故发生负有主观过错，事实清楚。

（三）通过诉讼途径救济

在实践中，行政相对人认为行政处罚决定有违事实的情况下，可以通过诉讼途径进行救济。所以，企业应对法院就“主观过错”的适用态度做整体上的把握。法院审理行政处罚案件时，会对行政处罚决定的合法性进行审查，并对当事人是否尽到必要注意义务、是否具有主观过错进行再次判断。尽管不同法院对行政处罚主观过错的裁判标准有差异，但也能在总体上反映司法审查主观过错时的考量因素，这也反映了无过错不处罚制度在司法审判领域产生的影响。

在案号（2019）粤06行终295号的案例中，行政机关和一审法院不认可行政相对人提出的证据，二审法院予以认可。一审法院认为，行政相对人出租仓库给某仓储有限公司，该公司将危险化学品存放到仓库并且长达10日，如非应急局突然检查，或许存放的时间更长，即使行政相对人没有主观故意，其客观上已经违反了《安全生产法》第46条，不因行政相对人与该公司签订的合同约定“不得存放违禁品”而免除，也不因行政相对人没有主观故意而免除。二审法院认为，虽然客观上均违反了《安全生产法》第46条，但出租人的主观过错和客观行为的内容不同，其法律责任也就不一样，不可混淆，亦不可结果归责，这不符合该条款中违法行为构成的认定逻辑。因此，涉案行政处罚适用法律不当。

【参考文献】

[1]程琥：《论行政处罚过错推定的司法审查》，载《行政法学研究》，2022年第3期。

[2]谢红星：《不予行政处罚行为的确定》，载《学术界》，2022年第7期。

[3]汤伟洋，陈锋：《无过错不处罚在海关行政处罚中的理解与适用》，载https://www.junhe.com/legal-updates/1509#，2021年7月4日。

[4]唐佳：《“无过错不罚”，意味着违法成本降低吗？》，载https://www.npc.gov.cn/c2/c30834/202107/t20210716_312408.html，2021年7月16日。