合规分析 | 证券行业行政监管规定之比较考察

引言：

证券行业是国民经济的重要组成部分，也是金融市场的核心部门。证券行业的健康发展不仅关系到资本市场的稳定，也关系到国家的金融安全和经济社会的可持续发展。因此，对证券行业进行有效的行政监管，是保障证券市场公平、有序、透明，维护投资者合法权益，促进证券市场创新和发展的必要条件。然而，随着证券市场的日益复杂化和国际化，证券行业的违规行为也呈现出多样化和隐蔽化的特点，给行政监管带来了新的挑战和困难。为深入了解证券业的行政监管特点，本文以国际视野为背景，以比较研究为方法，对美国、世界银行和中国的证券行业行政监管规定进行了梳理和分析。

（一）《制裁与和解程序》

世界银行是重要的国际金融机构，它的工作内容涉及到投资、项目招标、提供贷款和担保等，包括我国企业在内的许多企业会参与这些工作中。而有一些企业在此过程中会实施不当行为，比如说欺诈行为、腐败行为，为此世界银行制定了专门的规定以打击企业违规行为，扮演着“国际监管者”的角色。这些合规监管规定包括《世界银行集团诚信合规指引》（以下简称《诚信合规指引》）和《世界银行集团制裁与和解程序》（以下简称《制裁与和解程序》)。

之所以对世界银行合规监管规定进行专门研究，是因为这些规定包含一套系统化的制裁措施和调查、和解等程序性要求，具有一定的约束力。它不仅自己可以对实施不当行为的企业进行制裁，而且可以与其他多变开发银行进行联动制裁。其他国际经济组织也制定过与企业合规相关的规定，但是这些规定都是指引性或者提倡性的规定而没有制裁性质。

《诚信合规指引》与美国的《公司合规计划评估》类似，内容概述了有效合规计划的基本标准，其目标是预防和纠正企业实施的不当行为，为被制裁的企业解除制裁措施提供合规指引。因此，《制裁与和解程序》是以下分析的重点。

从内容上看，《制裁与和解程序》规定了世界银行对违规企业的制裁程序与和解流程。一旦有证据表明企业实施违规行为，制裁程序便由此启动，世行资格暂停与取消办公室（SDO）会向企业发布通知，并且立即停止涉案企业参与的业务。在调查程序中，企业认为指控证据不正确可以提出异议，申请撤销制裁程序通知。同美国合规执法一样，企业的“合规意愿”是影响制裁轻重的重要因素，如果企业自愿纠正不当行为最高可被减轻 50%的制裁，具体减轻因素见表 2。

表2 世界银行对企业的减轻因素和减轻幅度

通过将企业对待违规行为的表现与制裁措施联系起来，这种“看得见的法律奖励”能够激励企业自行配合调查。制裁措施有惩戒令、返还财产、附条件不取消资格、附解除条件取消资格和取消资格。案件经调查后进入审理程序，分为 SDO和制裁委员会审理两种情况。SDO负责审理企业对指控无异议的案件，告知企业对其制裁的理由和措施，审理过程相对简单。

如前所述，企业可以对制裁程序通知提出异议，这时案件便提交制裁委员会进行审理。制裁委员会将组织调查负责人和被指控企业围绕证据相互答辩，被指控企业有权补充证据和申请听证。然后，制裁委员会成员会进行商议，以多数决的形式决定是否对被指控企业进行制裁。最后，制裁委员会将根据调查情况发布一份书面决定，陈述调查事实、对被指控企业的责任认定以及所要采取的制裁措施，这一书面决定也是案件的最终结果。

（二）制裁程序与和解程序的内在要求

涉案企业如果被采取附条件不取消资格和附解除条件取消资格制裁措施，将会与世界银行进行合作，按照附加条件实施诚信合规计划才能被解除制裁。这两种制裁措施都附加条件，它们的区别在于前者尚未取消企业参与世行项目的资格，而后者已经被取消资格，前者的条件是延续积极结果的条件，后者的条件是将消极结果转化成积极结果的条件。比如说某企业被制裁附条件不取消资格，这里有一个制裁期间，企业在这期间内的经营不会受到影响，但是需要在期间届满时满足附加条件，不然将承受被取消资格的后果。

合规整改是附加条件中最为重要的部分，企业需要按照《诚信合规指引》的要求建立合规管理体系，完善内部组织机构、培训体系、对外业务管理等。世行廉政合规办公室（ICO）负责对企业履行情况进行监督，指导企业如何进行合规整改，判断企业的做法是否满足解除制裁的条件。如果企业未能满足附加条件将会不利后果，在经济和声誉上遭受难以弥补的损失。在世行制裁实践中，“湖南建工集团解除制裁案”是我国企业成功通过合规整改程序获得解除制裁的典型案例。

和解程序是世界银行集团与被指控企业围绕制裁结果进行协商的过程，企业在此过程中需要提出针对不当行为的补救方案。根据《制裁与和解程序》第二部分“和解”的规定，被指控企业在制裁程序的任何时间均可以请求暂停审理。申请和解的前提条件是承认指控事实的存在，也就是说企业不能对制裁程序提出异议，否则便丧失了申请和解的机会。和解程序意在提高制裁效率，会相应地缩短审理时间，在制裁上有一定的灵活空间，而且企业对制裁结果能有一个基本预期。所以，对于确实存在违规行为的企业来说，及时申请和解是最为理性的选择。

因和解申请导致审理暂停的期限不得超过60天，如果双方未能在时间届满时达成和解协议就意味着和解失败，但是经双方共同申请这一期限可以继续延长。对于达成和解的案件，企业同样需要完善诚信合规计划，接受廉政合规办公室的监督，只有经过评估验收合格后才能最终完成和解协议。

（一）证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法

2021年10月，国务院以行政法规的形式颁布《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》，标志着一种全新的制度出现在合规监管领域。该法规的第二条规定明确给出了行政执法当事人承诺制度的概念，涉嫌违规的当事人在被调查期间可以承诺采取有效补救措施，进而与证券监督管理机构达成承诺认可协议，承诺履行完毕后案件调查也随之终止。

行政执法当事人承诺制度是在总结行政执法和解经验的基础上确立下来的，这种制度具有协商监管的特点，违规企业和监管部门通过这一协商途径可以围绕监管目标的实现商定问题解决方案，有助于节省监管资源和提高监管实效。同时，这也为企业提供了合规监管层面的激励，尽管和行政处罚一样需要消除违规影响以及交纳一定数额的金钱，但是两者在适用程序上存在本质区别，违规企业交纳的金钱在行政执法当事人承诺制度中的性质是承诺金。履行承诺后终止调查的结果能够使企业避免受到违规制裁，激励企业积极采取有效措施配合行政监管，达到各方主体共赢的制度效果。

从法规内容来看，行政执法当事人承诺制度的适用条件、程序流程以及监督事项都有较为清晰的规定。尽管法规内容没有直接提到企业合规的概念，但是很多部分明显具有合规监管的特征，例如法规第十三条规定了承诺认可协议的内容，其中当事人需要承诺采取纠正违法行为、赔偿有关投资者损失、消除违规影响等措施，这些措施正是企业合规整改的必要内容，所以当事人承诺采取的各项措施可以被概括为合规承诺。

而且，监管部门在承诺认可协议达成后需要督促企业履行协议，评估判断企业是否按照协议内容履行各项承诺措施，监管部门对当事人承诺履行情况的监督正属于事后合规监管的内容。行政执法的最终目的在于“推动合规”而不是“惩罚违规”，行政执法当事人承诺制度允许违规企业主动认错纠错，实际上是通过这种方式培养企业的合规意愿，推动企业在履行承诺认可协议的过程中完善合规管理体系。

在制度适用条件上，法规以规定申请不予受理情形的方式设置了不得适用行政执法当事人承诺的范围，只要当事人的申请不属于不得适用的负面清单情形，监管部门综合评判后认为符合适用目的便可以适用这一制度。当事人提出申请后，将会经过审查、受理、协商等承诺认可协议达成前的一系列流程，监管部门在承诺认可协议达成后会中止案件调查。

图2 当事人承诺制度流程图

承诺认可协议是双方进行沟通协商需要达成的成果，它的内容包括申请事由、违规事实、合规措施、承诺金数额和承诺履行期限，双方协商的时间最长不得超过一年。承诺认可协议的履行是监管部门事后监管的内容，这一监管过程会持续到承诺履行期限届满时，当事人要按照协议内容履行各项要求，监管部门负责监督履行情况并根据履行情况决定案件最终的处理结果。

监管期间内如果出现不当情形影响制度适用目的，监管部门有权终止适用行政执法当事人承诺，重新恢复案件调查和采取行政处罚措施，把当事人没有正常履行承诺认可协议的行为计入证券期货市场诚信档案。为保证制度适用的公开透明，除涉及到具体案情和商业秘密的承诺认可协议不公开外，监管部门作出的案件中止调查和终止调查决定书都需要向社会公开。

（二）美国证券监管与中国证券监管的对比

无论是美国的合规监管执法，还是世界银行集团的制裁与和解，都比较注重企业的应对态度，对违规行为的处罚具有一定的灵活性，企业是否具有“合规意愿”是影响处罚结果的关键因素。违规行为发生前，企业按照合规指引建立合规计划，定期进行合规审计，向监管部门询问不明事项。违规行为发生后，企业能够主动配合调查、自行披露信息，处理负有责任的人员，针对违规原因进行合规整改。以上这些做法，都被视作具有“合规意愿”的表现，企业也会得到宽大处罚的有利结果。

同时，为了防止处罚裁量空间过大，法律规范对减轻处罚的最高幅度和处罚程序进行了限制，处罚结果也需要公开以接受社会监督。比如说，《制裁与和解程序》明确规定了制裁措施的减轻因素及其减轻比例。执法和解是监管部门在企业合规监管方式上的一次创新，实施有效合规计划是和解成功的重要条件。它的好处在于利用有限的执法资源高效处理违规事件，及时消解违规行为造成的影响，推动企业建立有效的合规管理体系。

我国监管部门在对证券期货领域企业的监管过程中就借鉴了美国行政执法和解制度，实施行政执法当事人承诺制度，它们在具体规则上的比较见下表。

表3 美国行政执法和解制度与中国执法当事人承诺制度对比表

尽管不同监管领域的合规标准存在不一样的地方，但是评估合规计划有效与否应当有一个基础性标准，便于企业从宏观上理解如何去把握合规要求。这个一般性标准在适用上具有普遍性，不同监管部门在此基础上再发布专项合规指引，从而符合普遍性与特殊性相结合的原理。美国《公司合规计划评估》和世界银行集团《诚信合规指引》正是这里所说的一般性标准，它增强了监管规范的可操作性，提高了合规计划评估和认证的透明度。在监管过程中，合规计划的评估结果是分析企业是否需要承担责任以及承担多大责任的重要依据，是判断后续企业合规整改是否达标的监督依据。

为达到事前预防违规行为的目标，监管主体一方面要求企业建立合规管理体系，另一方面又通过“看得见的奖励”来推动企业主动接受合规要求。监管过程中，合规因素不仅是宽大处罚的考虑情节，而且是适用和解程序的优先条件，企业合规在实践中正式进入法律规定，从而对企业产生明显的激励效果。这种执法方式顺应了现代经济规制的规律，促进了行政监管与企业自我监管的衔接，是回应型监管理念的体现。如果没有这种合规激励机制，企业是否实施合规计划在处罚结果上不会存在差别，那必然会抑制企业的自主性和积极性，合规计划也会变成应付执法检查的工具。