合规实务 | 应对“全球最强反腐败法”，企业开展海外业务，如何建立完善的合规体系？

前言：

美国《反海外腐败法》（Foreign Corrupt Practices Act，以下简称“FCPA”）被誉为全球执行力最强的反腐败法律，在世界反腐败体系中具有重要意义。在经济全球化及当前复杂的国际政治环境下，有效防范和应对FCPA的“长臂管辖”对众多企业，特别是跨国企业，始终是重要的合规管理要务。

（一）FCPA的主管部门和立法宗旨

美国《反海外腐败法》的主管部门主要有两个：美国司法部（以下简称“DOJ”）和美国证券交易委员会（以下简称“SEC”）。司法部负责所有刑事指控、以及关于非发行人违反反贿赂条款提起的民事诉讼；证券交易委员会负责有关发行人及其董事、高级管理人员、股东、代理人或者雇员提起的民事诉讼。美国为达到“长臂管辖”的目的，还进一步发展出“效果原则”，即只要发生在国外的行为在美境内产生所谓“效果”，不管行为人是否具有美国国籍或住所，也不论该行为是否符合行为发生地法律，均可行使管辖权。FCPA的立法宗旨在于限制美国公司和个人贿赂国外政府官员的行为，是目前规制美国企业对外行贿的最主要的法律。有助于防止美国公司及个人以行贿等不正当方式获取商业利益，重树美国在全球商业中的形象。

（二）FCPA的两个主要方面

主要包括“贿赂禁令”和“会计透明度”要求。“贿赂禁令”主要禁止向外国官员、外国政党或候选人提供任何形式的非法支付或其他利益，以获取或保留业务。“会计透明度”则要求公司必须建立并维护一个合规的会计体系，并准确地记录和报告财务信息。

（三）受长臂管辖的三类中国企业

美国FCPA奉行“长臂管辖”，FCPA不仅适用于美国境内的公司和个人，还适用于任何在美国证券交易所上市或通过其他方式在美国进行业务的外国公司和个人。以下三类中国企业主体均受其管辖：一是中国在美上市公司，包括股票或存托凭证在美国证券交易所上市交易，或者参与美国场外交易并按规定向美国证券交易委员会提交定期报告；二是美国公司在中国设立的子公司、分公司、办事机构及其员工；三是中国企业或者个人在美国境内直接或间接对外行贿。例如，2018年美国制裁中兴、起诉华为，中兴华为既非美国公司，被诉的也不是美国业务，起诉者却还是美国政府，这也是“长臂管辖”的具体应用。

当前，公开信息并未显示任何FCPA执法将放缓的信号。相反，FCPA监管与执法将继续保持强劲势头，并且，企业涉嫌在中国的贿赂行为，将继续成为美国监管机构重点关注的对象。

（四）FCPA反贿赂条款所禁止的行为

 FCPA绝对禁止所受管辖的主体向外国官员提供、支付、承诺支付或授权支付任何金钱，或提供、赠与、承诺给予或授权给予“任何有价值的物项或好处”。其中“任何有价值的物项或好处”包括不限于：现金、礼品、旅行、餐饮娱乐、折扣等其它有价值的财物。FCPA没有规定贿赂礼品或付款的最低限额，价值的大小亦并不成为对商业贿赂行为进行认定的关键因素。事实上，美国政府所认为是一笔数额不大的款项，在国外可能被认定为一笔数额巨大的重大款项。同时值得注意的是，FCPA在腐败行为的认定上也设计了相当宽泛的认定标准。对于腐败行为的认定，不要求贿赂实际实施，也不要求贿赂目的实现，即便受贿者尚未确定，只要有腐败意图便会存在被判定为违法的可能性。

当然FCPA并非禁止一切基于商业目的的资金往来，其允许存在一定的小额为促进政府日常行动的“加速费”（facilitating fee）。该“加速费”仅适用于涉及非酌情行为的进一步“例行政府行动”。例如，适用于处理签证、提供警察保护或邮件服务，以及提供电话服务、电力和水等公用事业中。所述“例行政府行动”不包括决定授予新业务或继续与某一特定方开展业务，也不包括在官员自由裁量权范围内的行为或构成滥用官员职权的行为。

（一）美国司法部的执法趋势对中国企业的影响

美国司法部（Department of Justice，“DOJ”）于2023年1月17日发布了新的《刑事司企业执法和主动自我披露政策》（以下简称“企业执法新政”），大幅增加了涉嫌海外腐败的企业实施主动披露、充分配合和及时补救的处罚折扣。企业执法新政增加了FCPA执法的可预测性和透明度，但司法部检察官仍享有最终自由裁量权，具体如何适用仍存在诸多变量。美国司法部于2022年初宣布将开始在某些公司刑事决议中强制要求和解公司的首席执行官（CEO）和首席合规官（CCO）提供书面证明以及强制性合规报告，证明其公司的合规计划是设计合理的，能有效检测和预防违反相关法律，公司已履行了和解决议中规定的合规义务。2023年3月以来美国司法部发布的三项与企业合规及刑事执法密切相关的重要政策——《企业合规机制评估》、《薪酬激励和追回机制试点计划》、《监察官选任的修订备忘录》。这些更新或新颁布的规定对于企业合规建设及刑事案件中合规监察官的选任提出了进一步要求。特别值得注意的是，《企业合规机制评估》新增了两项机制——薪酬激励追回制度、企业对员工个人设备和通讯平台的合规管理制度，将对企业合规体系的建设产生重要影响。上述政策适用于DOJ的所有刑事执法活动，包括FCPA、反洗钱、知识产权、商业秘密、出口管制与制裁等中国企业常见的美国执法风险，值得中国企业关注。

（二）中国企业是FCPA重点关注对象

中国自FCPA颁布以来，一直是FCPA的最重点关注对象。美国政府至今共针对中国提起与FCPA相关的调查共72起（笔者撰写本文时），是第二受关注的巴西的两倍以上。无论是在中国的外资企业，还是到境外投资的中资企业，甚至是开展跨国贸易的中国本土企业，都应该对FCPA的内容及其适用引起足够高的重视，以最大程度地避免遭受长臂管辖而产生巨额费用的风险。基于上述FCPA的适用范围之广、处罚力度之大、禁止行为之全，企业在开展海外业务时必须注意采取专项合规保障行动，以防范有意或无意的利益交换行为被认定为商业贿赂，进一步落入FCPA的“手掌”之中。

（一）3M中国子公司违反《反海外腐败法》

2023 年 8 月 25 日 ，美国证券交易委员会宣布，3M 公司同意支付超过 650 万美元，以解决对其违反《反海外腐败法》(FCPA) 账簿和记录以及内部控制规定的指控。美国证券交易委员会的命令发现，美国跨国综合制造公司3M公司至少从2014年到2017年期间，3M的中国子公司为中方官员提供了包括导游、购物参观、附近景点一日游和其他休闲活动在内的海外旅行。3M一家中国全资子公司的员工安排国有医疗机构雇用的中国政府官员参加海外会议、教育活动和医疗机构参观，表面上是该中国子公司营销活动的一部分和外展工作。然而，安排参加活动往往是为中国政府官员提供海外旅行（包括旅游活动）的借口，以诱使他们购买3M产品。该命令发现，3M 中国子公司涉腐支付了近 100 万美元，资助中国政府官员至少 24 次旅行，其中包括旅游活动。

（二）飞利浦（中国）受FCPA4.3亿人民币罚款指控

2023年5月11日，美国证券交易委员会（SEC）在官网中公布，总部位于阿姆斯特丹的世界顶级企业飞利浦公司将支付超过6200万美元（约4.3亿人民币）以解决其中国子公司在中国销售医疗诊断设备的行为违反《反海外腐败法》(FCPA)的指控。根据美国证券交易委员会（“SEC”）公布的调查情况，飞利浦在中国的子公司（“飞利浦（中国）”）对分销商使用了特殊价格折扣（special price discount），造成了分销商的超额利润可能作为不当款项被用于支付给政府官员。同时，SEC指控，飞利浦（中国）的员工、分销商、经销商参与了不正当行为，使某些医院的内部人员在公开招标中起草有利于飞利浦医疗产品的技术规范。SEC提出，其在一次调查中发现飞利浦（中国）的一名地区销售经理向一名医院院长提供资金，以换取该院长在采购过程中的协助。事实上，这是飞利浦公司第二次因为类似的理由与SEC进行和解。早在2013年4月，其在波兰就已被SEC进行过调查，以解决公司在波兰涉嫌的违反FCPA的贿赂问题。而在本次关于飞利浦（中国）的调查中，飞利浦公司在既不承认又不否认其违反了1934年《证券交易法》中的账簿和记录以及内部会计控制条款的情况下，同意支付1500万美元的民事罚款和超过4700万美元的追缴和预判利息以平息本次FCPA调查。SEC 认为，企业需要设计和实施足以满足其业务规模的内部财务控制，飞利浦虽然对之前的违规行为进行了补救，但近几年来，未能对在中国进行的医疗设备产品的销售实施足够的内部财务控制。

（三）爱立信屡陷FCPA调查“漩涡”

2000年至2016年期间，爱立信因在越南、中国、印度尼西亚、科威特、吉布提等国家的贿赂行为受到美国政府的调查。爱立信承认，从2000年开始，一直持续到2016年，该公司与其他公司合谋，通过长期行贿、伪造账簿和记录，以及未能实施合理的内部会计控制，违反了《反海外腐败法》。爱立信利用第三方代理人和顾问向政府官员行贿和/或管理帐外行贿基金。这些代理人通常是通过虚假合同雇佣的，并根据虚假发票付款，而支付给他们的款项在爱立信的账簿和记录中被错误地记录。

2019年12月，爱立信与美国司法部（DOJ）和美国证券交易委员会（SEC）达成和解，支付了高达10.6亿美元的罚金，并签署了为期三年的延迟起诉协议（DPA）。

2023年3月2日，爱立信以承认违反《海外反腐败法》（FCPA）并向美国司法部支付2.067亿美元罚金的方式，结束了这超过一年的合规风险事件。

2023年3月2日，美国司法部（DOJ）发布《爱立信将在违反 2019 年 FCPA 延期起诉协议后认罪并支付超过 2.06 亿美元》的声明，爱立信违反FCPA事件正式被美国官方定性。

爱立信始终强调，公司于2019 年开展的调查并未得出爱立信向任何恐怖组织支付或负责支付任何款项的结论，公司在 2022 年期间进行的进一步重大调查并未改变这一结论。此外，爱立信CEO、董事会主席等公司高管也进行了回应，被认为“认罪”态度诚恳。同时，美国司法部也对爱立信的认罪表现给予了肯定。由此可见，爱立信案在接受调查过程中应对失败的两个关键点是：没有自我披露、不完全合作和没有完全补救，而爱立信也为此支付的高昂代价，这可能是企业在审视自己的合规体系时能学到的最生动的一课。爱立信的教训告诉企业，切勿走进“交了罚金、签署了DPA就是FCPA执法对本企业处罚的结束”这一误区。

避免违反美国的《反海外腐败法》（FCPA）是一个非常重要但同时也挑战性很大的任务。中国企业必须做到准确识变、科学应变、主动求变，保持高度警惕，加强对未来FCPA执法的关注，完善反腐败合规体系。以下是一些推荐的做法和措施，旨在帮助中国企业遵守FCPA。

（一）加强内部治理并采取迅速行动

1. 中国高级管理层应当认真学习FCPA，严格遵守FCPA的相关规定，在任何情况下不得向官员行贿，从根源上杜绝被控违反FCPA的可能。一旦发现可能的不合规行为，应立即采取行动，包括内部调查、纠正问题，并在必要时与监管机构合作。其次，中国高管有必要认真考虑如何在中国公司体内建立符合FCPA要求的公司合规体系，以树立中国领导层对腐败严防死守的形象，这一工作尤其在腐败行为由基层员工作为时，可以对高层管理人员起到很好的免责作用。

2. 完善企业内部治理，建立和维护完善的FCPA合规体系。这应包括清晰的合规政策和程序、定期培训以及一个用于报告和处理潜在问题的机制。企业应充分考虑美国《2019企业合规评估程序》的要求，查漏补缺，至少在与美国司法部沟通过程中，按照其设计、执行、效果三个维度去呈现企业合规管理体系。根据需求，企业可申请基于ISO37301、ISO37001等国际标准的合规管理体系贯标认证，以证明企业对合规管理的重视。

3. 对重点岗位和重点环节进行合规管控。企业应当对各业务类型和各重点岗位进行敏感性分类。与重点岗位人员（如销售人员、采购人员）签署《廉洁协议》，并对重点业务环节制定合理的反贿赂合规管控措施。例如，对于采购岗位这一商业贿赂风险高发的重点岗位，可以根据实际情况采用“采购人员轮岗制”，对业务人员进行轮岗，同类物资的采购人员每二至三年轮岗一次，以打破利益链，保障企业的各项商业合作做到阳光公正。

（二）积极配合执法调查

中国企业积极配合美国司法部、证券交易委员会等部门开展的FCPA执法调查，合理表达企业诉求。

1. 在与外部合作伙伴、供应商或客户建立业务关系前，进行彻底的尽职调查。包括了解他们的业务背景、声誉以及是否有不良的合规记录。充分衡量政策优惠与企业不当行为的普遍性、高层参与度等不利因素，在中美局势日益紧张的环境下，中国企业能否享受以及在多大程度上享受。并对公司业务的各个方面进行风险评估，识别可能涉及贿赂或其他不当行为的领域，并针对这些领域采取特定的预防措施。

2. FCPA不仅禁止贿赂，还要求公司对财务活动进行全面、准确的记录。因此，应确保所有交易都得到适当的会计记录，并定期审查这些记录以确保其准确性。主动举证企业充分配合调查在财务、法律等方面的困难。如我国《国际刑事司法协助法》、《数据安全法》分别对境外机构或个人在中国境内进行刑事诉讼活动、境内数据的对外提供进行了规范。此外，企业若存在财务困难并举证证明，也可降低充分配合的标准。

3. 主动举证企业充分配合调查在财务、法律等方面的困难。如我国《国际刑事司法协助法》、《数据安全法》分别对境外机构或个人在中国境内进行刑事诉讼活动、境内数据的对外提供进行了规范。此外，企业若存在财务困难并举证证明，也可降低充分配合的标准。应对FCPA执法调查，企业应确保相关书证、物证、证言等证据的资料尽量贴近美国证据标准。

4. 在辩诉交易中争取最优结果。辩诉交易是熟悉并利用美国司法规则的集中体现。企业应当充分考虑涉嫌贿赂情况，可能已查清事实，未查清事实及其调查难度，相关后果等因素，争取在提起诉讼、免于起诉，或通过谈判协议结案（认罪协议、延迟起诉协议或不起诉协议）中获得最优解。

总之，虽然FCPA是一部域外法律，但是，由于其调整对象的特殊性，以及日益扩大的国际影响，必然对作为大量投资东道国的我国产生影响。短期内FCPA执法数据或许不及预期，但FCPA的监管与执法依旧是当前及今后几年内美国监管机构的工作重心，且监管机构对企业合规的期待越来越高。受FCPA管辖的中国企业须了解监管机构对企业合规的最新期待，积极关注并落实最新执法政策，以加强合规管理为抓手以防患于未然，应对未来潜在执法风险。

参考文献：

[1] 美国证券交易委员会和司法部联合发布《反海外贿赂行为法资源指南》（“A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act”），P68页。

[2] 刘相文、魏青松等：《2023年美国FCPA执法政策对中国企业的影响及应对》，贸法通，2023年5月18日。